Günümüz dünyası, bilim ve teknolojideki gelişmelerin de ivmesiyle artık küçük bir kasaba, bir köy haline gelmiştir. Dünyanın en uzak köşelerindeki insanların yaşantısından, kültürel, sosyal, ticari ve ekonomik ihtiyaçlarından anında haberdar olabiliyor, onların ihtiyaçlarına bir maus tıklaması veya klavye hareketi ile cevap verebiliyoruz.
Milletlerarası arenada boy gösteren büyük ticaret, sanayi ve sermaye şirketleri, uluslar arası kurum ve kuruluşlar, uluslar arası yatırımlarla dünya ve kendi ülke ekonomilerine büyük katkı sağlıyorlar.
Bu baş döndürücü ticari ve sınai faaliyetler, sermaye hareketleri, uluslar arası yatırımlar, ekonomiye ve ticari hayata bir yandan canlılık kazandırırken, bir yandan da uluslar arası karakterli uyuşmazlıkları da beraberinde getiriyor.
İşte bu noktada, milletlerarası ilişkilerde ve ticaret hayatında rol alan aktörler, bu uyuşmazlıkların çözümünde, milli mahkemeler yerine ya da milli mahkemeler yanında daha hızlı karar verebilecek, daha uzmanlaşmış, daha da tarafsız bir çözüm mekanizması olarak milletlerarası tahkim usulünü geliştiriyorlar.
Başta Dünya Ticaret Örgütü (WTO) olmak üzere bir çok uluslar arası veya uluslar üstü örgütler çok taraflı ya da ikili anlaşmalar yolu ile dünyanın bir çok yerinde ticari tahkim odalarının kurulmasına ve faaliyete geçmesine öncülük ediyorlar.
Bu tahkim odaları, uyuşmazlığa düşen tarafların talep etmesi halinde, önceden hazırlanmış ve kabul edilmiş usul kurallarına uygun bir yöntemle yapılan yargılama sonucunda en adil çözüme ulaşmaya ve karar vermeye çalışıyorlar.
Hakem mahkemeleri tarafından adil ve hızlı bir karara ulaşılabilmesi için de, hakem kararına dayanak olan delillerin toplanması, tespit edilmesi ve değerlendirilmesi zorunlu bir faaliyet olarak ortaya çıkıyor.
Özellikle, tarafların farklı milliyetlerden olması, farklı dilleri konuşuyor olmaları, her bir ülkenin farklı hukuk ve usul kurallarına sahip olması, tahkim odasının bambaşka bir ülkede olması durumunda uluslar arası ticari tahkimde delillerin toplanmasının ayrı bir öneme sahip olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu çalışmamızda bu konular ele alınmıştır.
Bu çalışmamızın ilk bölümünde, “Milletlerarası Ticari Tahkimde Delillerin Toplanması” başlıklı konumuza geçmeden önce , uluslar arası ticari tahkim kavramı, ticari tahkimin türleri üzerinde durulmuş, daha sonra tahkimin hukuki niteliği ile tahkim kurumunun sağladığı avantajlar üzerinde açıklamalar yapılmıştır.
İkinci bölümde ise, kısaca tahkimin dünyada ve ülkemizde uygulanışı ile ilgili bilgilere yer verme gereği duyulmuştur. Milletlerarası Tahkim Kanunu’na, Tahkim Kurullarının işleyişine, kurumsal tahkim ve ad hoc tahkim usul kurallarına değinilmiştir.
Çalışmamızın üçüncü ve son bölümünde ise “delillerin toplanması” hususunda genel bir bilgi verildikten sonra, mahkemeler nezdinde delil toplama ve ikame yöntemleri ve tahkimde delil toplama sistemi hakkında ve ayrıca Uluslar arası Ticari Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin Uluslararası Barolar Birliği (IBA) Kurallarının öngördüğü, delil toplama ve değerlendirme yöntemleri hakkında kısaca bilgi verilmeye çalışılmıştır.
1.Bölüm
Genel Olarak Tahkim
I- Tahkim Kavramı
A- Tanımı
Tahkim, Türk Dil Kurumu’nun (TDK) sözlüğünde, anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözülmesi yöntemi olarak tanımlanmıştır. Diğer bir anlatımla tahkim, taraflar arasında çıkan bir kısım uyuşmazlıklarda bir ülkenin resmi yargı organlarına gitmek yerine, yine tarafların kendilerince belirledikleri hakem ya da hakem kurullarınca çözümlenmesi yoludur.
Doktrinde, tahkimin tanımı bir çok yazar tarafından yapılmaktadır. Örneğin Baki Kuru “bir hak üzerinde anlaşmazlığa düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından karara bağlanmasına tahkim denir” şeklinde tanımlamaktadır.
Ziya Akıncı ise tahkimin tanımını yaparken “tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakem adı verilen kimseler aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir” demektedir.
Dikkat edilirse, tahkimin tanımında bir kısım unsurlar ön plana çıkmaktadır. Bu unsurlar, bir sözleşme olması, taraflar arasında bu sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunması, bu uyuşmazlığın tarafların iradesine uygun olarak mahkeme dışı hakem nezdinde çözme iradesi ve bunu gösteren bir anlaşmanın varlığı, bunların yanında söz konusu uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüme uygun nitelikte, yani tahkime elverişli bir uyuşmazlık konusunun bulunması gibi unsurlardır. Eski Mısır, Roma ve Yunan uygarlıklarında da uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yoluna gidildiği ve bu yöntemin kullanıldığı bilinmektedir.
B- Tahkim Türleri :
Tahkim, genel anlamda ikiye ayrılmaktadır.
1- Kurumsal Tahkim
2- Özel Tahkim ( ad hoc tahkim)
Kurumsal tahkim türünde, uyuşmazlığa düşen taraflar, uluslar arası alanda tahkim usulünü bilen, deneyim sahibi bir kurumun tahkim usulünü seçer. Bu tür kurumların önceden hazırlanmış yargılama usulüne ilişkin kuralları vardır ve uyuşmazlıklar tahkim kurumunda ve bu kurumun öngördüğü usul kurallarına göre çözülür. Örneğin Uluslar arası Ticaret Odası, bu kurumlardan bir tanesidir.
Özel tahkim türünde ise, taraflar uyuşmazlık konusuna uygulanacak usul ve kurallarını kendileri belirlemek, hakem ya da hakem heyetini kendileri oluşturmak isterler. Böyle bir durumda belli bir kuruma bağlı olmadan oluşturulan bir hakemlik söz konusudur. Buna özel tahkim, diğer bir ifade ile ad hoc tahkim denilmektedir.
Diğer bir ayrım ise tahkimin zorunlu ya da isteğe bağlı olup olmamasına göre yapılmaktadır. Aslında tahkim, doğası gereği isteğe bağlıdır. Yani taraflar uyuşmazlıklarının çözümünde bir hakem heyetine başvurma seçimini yapıp yapmama konusunda özgürdürler. Ancak kanun koyucu istisnai de olsa bazı uyuşmazlıklarda zorunlu tahkim yolunu öngörmüştür. Örneğin Çeltik Ekimi Kanununun 14. maddesinde, çeltik sulamasında kullanılacak olan kurumlandırılmış suların, devletin, hususi idarelerin veya evkafın ise bunun için çeltik çiftçilerinden belli bir dönüm başına alınacak su parası her iki taraf arasında kararlaştırılacaktır. Fakat taraflar bu bedel konusunda anlaşamazlarsa çeltik komisyonları meseleyi hakem sıfat ile halledeceklerdir. İşte burada tayin edilen tahkim usulü zorunlu bir tahkim usulüdür. Tahkim, iç tahkim, uluslar arası tahkim gibi başkaca sınıflandırmalara da tabi tutulmaktadır.
A- Hukuki Niteliği ve Avantajları
Ülkeler, firmalar ve insanlar arasındaki iletişimin artması, dünya ticaretinin gelişmesi ve yoğunlaşması ile beraber ülkeler, firmalar ve özel kişiler arasında uyuşmazlıkların da artmasına yol açmıştır. Başta ülke yönetimleri olmak üzere uluslar arası kurum ve kuruluşlar, uluslar arası karakterli bu uyuşmazlıkların çözümü için yol ve yöntem arayışına girişmişlerdir.
Bu çözüm yollarından birisi de tahkim yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Tahkim yoluna başvurabilmek için öncelikle uyuşmazlığın tahkime elverişli olması gerekir. Tahkime elverişli olmayan bir konuda, tarafların bu uyuşmazlığı tahkim yolu ile çözüme ulaştırması mümkün değildir.
Diğer bir nitelik ya da şart ise tarafların tahkim konusunda anlaşmış olmalarıdır. Yani her iki taraf, yaptıkları anlaşma ile ya da sonradan yapacakları bir anlaşma ile uyuşmazlığın çözümü konusunda ad hoc ya da kurumsal tahkim yoluna başvurma iradesini göstermiş ve kabul etmiş olmaları gerekir. Zorunlu tahkimin öngörüldüğü durumlar istisna oluşturur.
Tahkim yolu ile verilen kararlar taraflar açısından aynen iç hukukta verilen mahkeme kararları gibi bağlayıcıdır. Hakem kararları, milletlerarası anlaşmalar ile mahkeme kararlarının tenfizine oranla daha da kolaylaştırılmış bir usule bağlanmıştır. Örneğin Türkiye’de yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi için karşılıklılık ilkesi benimsenmiştir. Oysa hakem kararlarının tenfizi için böyle bir şart gerekli olmayıp 1958 tarihli New York Sözleşmesi çerçevesinde bir çok ülkede olduğu gibi tenfiz edilebilme imkanı bulunmaktadır.
Tahkim usulünün, mahkemelere göre diğer avantajlarına gelince; mahkemelere oranla daha hızlı sonuç alınmaktadır. Hakemler, mahkeme hakimlerine oranla uyuşmazlık konusunun uzmanı kişilerden oluşturulmaktadır. Mahkemelere oranla daha kısa ve az usul kurallarına bağlı tutulmuştur. Tahkim usulünde gizlilik esastır. Taraflar, mahkemede uygulanan usul kurallarına oranla daha esnek ve irade serbestisi ilkesine uygun, belirli seçim haklarına da sahiptirler. Mahkemelere oranla daha az masraflı olduğu konusu tartışmalı olmakla beraber, benim kanaatim büyük miktarları içeren uyuşmazlıklar için mahkemelere oranla daha ucuz, fakat küçük miktarlı uyuşmazlıklar için pahalı olabilmektedir.
2.Bölüm
Tahkim ve Uygulaması
I-Dünyada Tahkim ve Uluslar arası Tahkim Kurulları
Günümüzde dünya ticaret hayatında uyuşmazlıkların tahkim yöntemi ile çözülmesi için kurulmuş bir çok kurum ve kuruluş bulunmaktadır. Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce – ICC), Londra Uluslar arası Tahkim Divanı (London Court of International Arbitration – LCIA), Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association- AAA), Tahkim Hakemleri Kurumu, Milano Tahkim Odası, Stockholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu gibi bir çok tahkim kurum ve kuruluşu faaliyette bulunmaktadır.
II- Türkiye’de Tahkim ve Milletlerarası Tahkim Kanunu
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 05 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe girmesiyle Türkiye’de yeni bir süreç başlamıştır. Türkiye’de bu dönemden önce de ticari tahkim ile ilgili bir kısım düzenlemeler, uluslar arası anlaşmalar ve uygulamalar mevcuttur. Ancak 2001 yılına gelinceye kadar tahkimle ilgili özel bir kanun bulunmamaktadır. Bu nedenle Türkiye’de milletlerarası ticari tahkimin uygulanmasını iki ayrı dönemde incelemekte büyük yarar vardır.
A- 4686 Sayılı Yasadan Önce Tahkim Uygulaması
4686 sayılı yasadan önce Türkiye’de tahkimle ilgili uygulamalar genel olarak 21 Nisan 1961 tarihli Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ile 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası hakkında imzalanan New York Sözleşmesi’ne dayanmaktadır. Bunun yanı sıra 27.11.2007 tarihinde kabul edilen 5718 sayılı MÖHUK dan önce uygulanan 2675 sayılı MÖHUK un 43-45 inci maddeleri de tahkim ile ilgili hukuki kaynakları oluşturmuştur. Bunların yanı sıra bir sonraki bölümde değinilecek olan tahkim ile ilgili kanun hükümleri de uygulama alanı bulmuştur
B- 4686 Sayılı Yasadan Sonra Tahkim Uygulaması
14 Ağustos 1999 tarihinde 4446 sayılı bir yasa ile Anayasa’nın 47 maddesi ve 125 inci maddelerinde değişiklik ve bu maddelere yapılan eklemelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için ticari tahkime gidebilmenin yolu açılmış ve ardından 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 21.06.2001 tarihinde kabul edilmiş, 05 Temmuz 2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasa hazırlanırken UNCITRAL model hukuk kuralları esas alınmıştır. Halen Anayasanın tahkime ilişkin 125 inci maddesi başta olmak üzere, Borçlar Kanununun (BK) 388 inci maddesi, İcra İflas Kanununun (İİK) 226 maddesi, İdari Yargılama Yasasının 2 maddesi, 4686 sayılı yasanın 17 inci maddesi de dikkate alınarak HUMK 63, 176, ve tahkime ilişkin 516 vd maddeleri, Medeni Kanunun (MK) 462 ve 593 üncü maddeleri ile diğer bir çok yasalarda ve bu yasalar çerçevesinde hazırlanan sözleşmelerde tahkimle ilgili kurallar uygulama alanı bulabilmektedir.
3.Bölüm
Delillerin Toplanması
I- Genel Olarak
Bir iddia ya da savunmanın doğru olduğu ancak bu iddia ya da savunmanın dayanaklarının, gerekçelerinin gösterilmesi ve maddi olayların kanıtlanması sureti ile anlaşılabilir. Bir mahkeme hakiminin ya da tahkim kurulunda bulunan hakemin, iddia edilen ya da savunulan olay konusunda ikna edilebilmesinin yolu da sağlam, inandırıcı ve hukuka uygun delillerin sunulmasından geçer.
Bir başka anlatımla, her türlü uyuşmazlığın çözümü için delil ve delillerin tespiti ve toplanması, bir dava için hayati önem arz eder. İster mahkemede olsun isterse ticari tahkim usulünde olsun herhangi bir dava ya da uyuşmazlıkta iddia edilen ve savunulan olayların tüm yönleri ile açığa çıkması, hakem ya da hakimlerin haklı ya da haksız olan tarafı tespit edebilmesi, uğranılan zarar ya da ziyan miktarının hesaplanabilmesi, tarafların uyuşmazlıktaki kusur oranlarının belirlenebilmesi, dolayısı ile bu ve buna benzer kriterlere dayanılarak hakim ya da hakemler tarafından bir karara, bir hükme yani sonuca ulaşılabilmesi, nihai olarak taraflar arasında hak ve adaletin gerçekleşebilmesi delillerin detaylı olarak araştırılması, incelenmesi ve değerlendirilmesine bağlıdır. Yargılama veya tahkim yönteminin uygulanması sırasında, delillerin incelenmesi ve değerlendirilmesi aşamasına geçilmeden önce delillerin tespiti ve toplanması gerekir.
Delillerin mahkeme ya da hakem heyeti önüne gelinceye kadar geçen süreç, delillerin tesbiti ve toplanması sürecini ifade eder. Her hukuk sisteminde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizde de delillerin tesbiti ve toplanması belirli kriterlere bağlanmıştır. Örneğin delillerin ne zaman ve hangi süre içinde sunulacağı, kimlerin delil sunmaya ve toplamaya yetkili oldukları, hangi delillerin hangi iddia ve konuları ispat edebileceği, tarafların delil sözleşmesi yapıp yapamayacağı, böyle bir sözleşmenin hangi şartlara bağlı olacağı gibi bir çok husus belirli şartlara tabi tutulmuştur. Bu kriterler özellikle hukuk mahkemelerindeki delil toplama ve değerlendirme süreci için geçerlidir.
Burada esas itibari ile ceza mahkemelerinin değil, hukuk mahkemelerinin delil toplama süreci üzerinde duracağız. Bu cümleden hareket ile milletlerarası ticari tahkimde delillerin toplanması konusuna geçmeden önce mahkemelerde delil toplama konusunu incelemekte fayda görüyoruz. Çünkü ticari tahkim usulüne de başvurulmuş olsa, uyuşmazlığın çözümü sırasında, başka bir anlatımla delillerin toplanması sırasında ilgili ülkenin milli mahkemelerinden hukuki yardım talep etme durumu ortaya çıkabilecektir. Diğer yandan tahkimde delil toplama usulü ile milli mahkemelerin delil toplama usulü arasındaki benzerlik ve farklılıklar da anlaşılmış olacaktır.
II- Mahkemelerde Delillerin Toplanması
Hukukumuzda delillerin tespiti, toplanması ve değerlendirilmesi ile ilgili kurallar her ne kadar, bir çok değişik kanun metni içerisinde dağınık bir halde bulunmakta ise de genel anlamda deliller ve delillerin toplanması ile ilgili en temel düzenlemelere HUMK’ nunda yer verilmiştir.
Genel olarak;
HUMK 217. maddesinde “…davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise bunları tafsilen yek diğerine tebliğ etmek üzere iki tarafa münasip bir müddet verir” hükmünü öngörmektedir. Burada hakim kendi önüne gelen dava ile ilgili, taraflara delillerini mahkemeye sunmak ve ayrıca sunulan delilleri karşı tarafa da tebliğ ettirmek üzere uygun bir süre vermektedir.
HUMK 218’ inci maddeye göre hakim, sunulmak istenen delillerin hangisinin kabul edilip, hangisinin edilmeyeceği hususunda da bir takdir yetkisine sahiptir. Kabule şayan görmediği delilleri, niçin reddettiğini hukuki gerekçeleri ile birlikte açıklaması gerekmektedir.
HUMK 238. maddesi “delil, davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur. Maruf ve meşhur olan veya ikrar olunan hususlar münazaalı sayılmaz” Kanun hükmüne göre davanın esası ile ilgili olarak, hak ve adaletin gerçekleşmesi yolunda hakimin vereceği hükme tam anlamı ile tesir eden, her iki tarafın da çekişmeli olduğu hususların ispatı amacıyla mahkemeye sunulur. Diğer bir anlatımla, her iki tarafın da üzerinde herhangi bir uyuşmazlık konusu yapmadığı hususlarda ya da herkes tarafından bilinen, tanınan, hayatın olağan akışı içinde yer alan konular için delil sunulmasına ya da toplanmasına gerek duyulmamaktadır. Ayrıca bir tarafın ikrar ettiği ya da kabul ettiği hususlar için de delillerin ileri sürülmesine gerek yoktur.
HUMK 240. maddesi hakime mahkemeye sunulan delilleri serbestçe değerlendirme ve takdir etme yetkisi vermiştir. Ancak bu konuda kanunda sayılan istisnai halleri de ayrık tutmuştur.
Mahkemelerde tanık ya da bilirkişi deliline dayanan taraf, bu delillerin toplanmasını hangi hususlar için talep ettiğini, bu delillere hangi saik ve gerekçe ile dayandığını, hangi hususları ispat etmeye çalıştığını da mahkemeye bildirmelidir. Hakim bu açıklamalar ışığında bilirkişi ya da tanık delillerini kabul ya da reddetme yetkisini kullanabilecektir.
Mahkemelerde taraflar tanık deliline dayanıyorlar ise, mahkeme tarafından verilen süre içinde tanık isim, soyisim ve adreslerini de içeren delil dilekçelerini mahkemeye sunabilirler. Tanık listesi bir defa verilebilir ve ikinci bir kez tanık listesi verilemez. Tanık listesinde yer alan tanıklarda değişiklik ya da mevcut tanıklara ekleme yapılamaz.
Bunun dışında yasa, taraflara akrabalık veya yakınlık derecesine göre bazı tanıkların yeminli bazılarının ise yeminsiz olarak ifadelerine başvurulacağından bahsetmektedir. Unutmamak lazımdır ki; hukukumuzda tanık, takdiri bir delildir. Oysa taraflardan birinin ikrarı ya da yemin etmesi ise kesin delil niteliğindedir. Bu nedenle tanık ifadeleri hakimler için mahkeme kararına kesin bir delil olarak etki etmeyecek, olayların değerlendirilmesinde takdiri bir rol oynayacaktır.
Hukukumuzda bir diğer takdiri delil türü, bilirkişi ve keşiftir. Teknik ya da özel bilgi gerektiren, hakimlik mesleğinin ya da hukuk bilgisi dışında bilgi ve tecrübeyi gerektiren durumlarda hakim, olayların açıklığa kavuşması için bilirkişiye ya da keşif icrasına başvurabilir. Hakim, kendi mesleğinin gereği olarak hukuki bilgi ve yorum gerektiren konularda bilirkişi tayin edemez. Ayrıca bilirkişinin verdiği rapor ile de bağlı değildir. Yargılama sonucunda kararı vermekle görevli ve yükümlü olan yine hakimdir.
HUMK 287 vd maddeleri ise “senet” başlığı altında, yazılı delille ispat edilen bir olayın ancak ve ancak yazılı bir delil ile ispat edilebileceği hükme bağlanmıştır. Diğer bir anlatıma hukukumuzda bir kısım küçük istisnalar dışında senede karşı senetle ispat zorunluluğu vardır. Bu zorunlulukla ilgili istisnalara ise HUMK292 vd maddelerinde yer verilmiş, aynı zamanda mahkeme, noter ya da diğer resmi kurumlar nezdinde düzenlenmiş senetler ile e-imza ile oluşturulan elektronik belgeler de aksi ispat oluncaya kadar kesin delil sayılmıştır.
Türkiye tarafından da imzalanan ve 14.04.2004 tarihli 25433 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5128 sayılı kanunla uygun bulunarak ve bazı çekinceler konularak onaylanan “Hukuki ve Ticari Konularda Yabancı Memleketlerde Delil Sağlanması Hakkında Sözleşme ile uluslar arası karakterli dava ve işlerde sözleşmeye taraf ülkeler arasında istinabe yoluyla delillerin talep edilmesi ve toplanması hususunda bir kısım hükümler ortaya konulmuştur. Sözleşmeye taraf ülkelerin milli mahkemeleri ihtiyaç duyduğu takdirde sözleşme hükümlerine dayanarak, görmekte olduğu dava için yurt dışındaki delillerin toplanmasını uluslar arası istinabe yolu ile bu sayede elde edebilmektedirler.
III- Milletlerarası Tahkimde Delillerin Toplanması
Milli mahkemeler nezdinde yapılan yargılama usulünde olduğu gibi, yabancı karakterli uyuşmazlıkların çözümüne dair uluslar arası ticari tahkim yönteminde de yargılama safhasının en önemli aşamalarından birisi delillerin toplanması safhasıdır.
Taraflar kural olarak, delillerin toplanması yöntemi üzerinde anlaşmaya varabilirler. Delillerin hangi süre içerisinde, hangi safhaya kadar sunulabileceği, hangi hususların, hangi delille, hangi şartlarla ispatlanabileceği hususlarını da anlaşmaya dahil etmeleri mümkündür.
Nitekim MTK nun Hakem veya Hakem Kurulunca Bilirkişi Atanması, Delillerin Toplanması, Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk Kuralları Ve Sulh başlıklı 12. maddesi nin B “….Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler. Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerini uygular.” hükmünü öngörmüştür.
Adı geçen bu madde sadece delillerin toplanması hususunda değil, uluslar arası ticari tahkim usulünde , bilirkişilik ve keşif hususlarında, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk ve tarafların sulh olması ile ilgili düzenlemelere de yer vermektedir. MTK nun 12 /B hükmüne göre taraflar delillerini hakem ya da hakem kurulunun öngördüğü ve belirlediği süre içinde vermelidirler. Taraflara verilen sürenin, delillerini toplayıp, heyete sunmalarına yetecek bir süre olması gerekir. Ayrıca her iki tarafa da eşit sürelerin verilmesi gereklidir. Zira doktrinde ve uygulamada da kabul edildiği üzere, taraflar arasında eşitlik kuralına aykırı bir uygulama, iddia ve savunma haklarını engelleyici herhangi bir karar, hakem kararının iptaline bile sebep olabilir.
Yine aynı madde hükmüne göre, hakem veya hakem kurulu delillerin toplanması ve tespiti hususunda asliye hukuk mahkemesinin yardımına başvurabilme hak ve yetkisine sahiptir. Fakat delillerin toplanması hususundaki bu düzenlemenin pratikte uygulanıp uygulanamayacağı konusunda, bu işlemleri tahkim heyeti kendisi mi gerçekleştireceği yoksa ilgili tarafın kendisinin mi yürüteceği konusu tartışma konusudur. Hakem’in iç hukukta mahkeme hakimlerinden doğrudan delil toplama konusunda talepte bulunabilmesi çok fazla olası gözükmemektedir. Kanuni düzenleme bu yönü ile eksiktir.
MTK 17. maddeye göre, delillerin toplanması ile ilgili konularda HUMK hükümlerinin uygulanması zorunlu değildir. Adı geçen maddeye göre “bu kanunla düzenlenen konularda aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanmaz” Bu madde hükmünden anlaşıldığı üzere MTK nun düzenlediği alanlarda HUMK hükümleri kural olarak uygulanmayacaktır. HUMK hükümlerinin uygulanması ancak MTK nun izin vermesi ile diğer bir anlatımla açıkça uygulanmasına izin verdiği durumlarda söz konusu olacaktır. İşte MTK 12 / B hükmü de bu uygulama istisnalarından biridir.
ICC Uluslar arası Ticaret Odası Tahkim Tüzüğü’nün “Dava Konusu Olayın Araştırılması” başlıklı 20.maddesinde
1- Hakem mahkemesi, dava konusu olayı uygun olan tüm vasıtalarla mümkün olan en kısa zamanda tespit eder.
2- Tarafların dilekçelerin ve ibraz edilen yazılı belgelerin incelenmesinden sonra, hakem mahkemesi, taraflardan birinin talebi üzerine yada re’sen tarafların dinlenmesine karar verebilir.
3- Hakem mahkemesi tanıkları, taraflarca tayin edilmiş bilirkişileri veya başkaca kimseleri, tarafların huzurunda ya da usulüne uygun tebliğe rağmen gelmeyen tarafın yokluğunda dinleyebilir
4- Hakem mahkemesi, tarafları dinledikten sonra bir veya birkaç bilirkişi tayin edebilir, görevlerini saptayabilir, raporlarını kabul edebilir. Tarafların birinin talebi ile sözlü yargılama sırasında hakem mahkemesi tarafından atanmış bilirkişiye soru yöneltme imkanları da bulunmaktadır.
5- Hakem mahkemesi, tarafların ek delillerin varsa bu ek delilleri taraflardan isteme hak ve yetkisine sahiptir.
6- Hakem mahkemesi, taraflar sözlü yargılama talep etmiş olsalar bile uyuşmazlığı belgeler üzerinden sözlü yargılama yapmadan da karara bağlama hak ve yetkisine sahiptir.“
7- Hakem mahkemesi iş ve meslek sırlarının ve gizli bilgilerin korunması için gerekli önlemleri de alır. “
Bu hüküm çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında Tahkim Heyeti, uyuşmazlığın taraflarına ve hakemlere delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda oldukça geniş yetkiler ve haklar vermektedir.
ICC Tahkim Tüzüğünde yer alan bu tür hükümlere milletlerarası ortamda bilinen bir çok tahkim odası tüzüklerinde rastlamak mümkündür. Yine Milano Tahkim Odası Tüzüğü’nün “Delillerin Toplanması” başlıklı 28. maddesinde
1- Hakem mahkemesi tarafları dinleyebilir ve yargılamaya veya uyuşmazlığın özüne uygulanan emredici hukuk kuralları ile istisna edilmiş olmadıkça tüm delilleri re’sen veya bir tarafın istemi üzerine toplayabilir.
2- Hakem mahkemesi, yargılama veya uyuşmazlığın özüne uygulanan emredici hukuk kuralları uyarınca toplanan hukuki deliller hariç, tüm delilleri serbestçe değerlendirebilir.
3- Hakem mahkemesi, üyelerinden birini delil toplamakla görevlendirebilir.
Hükümlerini ortaya koymuş ve hakem mahkemesini, delil toplama konusunda geniş yetkilerle donatmıştır.
IV- Uluslar arası Barolar Birliği (IBA) Kuralları
Merkezi Londra’da bulunan, kısa adı ile IBA ( International Bar Asociation) olarak bilinen, Uluslar arası Barolar Birliği 1947 yılında kurulmuştur. Yaklaşık 35.000 avukat ve 197 baro birliğini bünyesinde barındıran Birliğe Türkiye Barolar Birliği ‘de 1976 yılından beri üyedir.
Uluslararası Barolar Birliği, bünyesinde oluşturduğu bir komisyon vasıtası ile uluslar arası ticari tahkimde delil toplama usullerine ilişkin dokuz paragraftan oluşan bir kurallar bütününü hazırlamış ve kabul etmiştir. Uluslar arası Barolar Birliği (IBA) 20 Mayıs 2010 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında Uluslar arası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin Kurallar Belgesini kabul ederek uygulamaya koymuştur.
IBA Kuralları, dokuz ana maddeden (paragraftan) oluşmaktadır. Uluslar arası ticari tahkim yolunun genel prensiplerine de uygun olarak yapılan düzenlemelerle, uyuşmazlıklara ilişkin delillerin toplanması sırasında en kısa, en ucuz ve en verimli yöntemin seçilmesi öngörülmüştür. Yine tahkimin özüne ve amacına uygun olarak, taraflara ve hakeme geniş bir delil sunma, delil toplama, delil değerlendirme yetkisi getirilmiştir.
Birinci maddede hükümlerin uygulama şartlarına yer verilmiş, ikinci maddede delillerin sunulması ile ilgili tensip duruşması ya da görüşmesi diye adlandırabileceğimiz safhayı, üçüncü madde uyuşmazlığın giderilmesine esas oluşturacak olan belgelerin mahkemeye sunulması yöntemi, karşı tarafa tebliği, belgelerin yer, zaman ve konu açısından nasıl işleme alınacağı konusunda düzenlemelere yer vermektedir.
Dördüncü madde ise tanıkların sunulması, dinlenmesi, yazılı ya da sözlü beyan usulleri, hangi safhada beyanlarına başvurulacağı hususundaki düzenlemelere yer verirken, beşinci ve altıncı madde ise uyuşmazlığın taraflarınca belirlenmiş olan bilirkişiler ile hakem heyeti tarafından belirlenmiş olan bilirkişilerin görevlendirilmesi, beyan ve raporlarının alınması ve değerlendirilmesi usullerine yer vermiştir. Yedi, sekiz ve dokuzuncu maddeler ise sırası ile hakem heyeti tarafından görevlendirilen bir bilirkişi tarafından görgüye dayalı tespit işlemleri hakkındaki esasları, delillerle ilgili duruşma yapılması esaslarını ve son olarak da delillerin hakem heyeti tarafından hangi şartlarda kabul veya reddedileceğine ilişkin usul ve kuralları ortaya koymuştur.
Sonuç
Uluslar arası ticari tahkim usulünde hakemler ve taraflar, delillerin sunulması, toplanması ve değerlendirilmesi hususlarında milli mahkemelere oranla daha özgür, daha serbest hareket edebilme imkanlarına sahiptirler. Ticari tahkimde delillerin toplanması ile ilgili belirli şekil ve usul şartları öngörülmüş olsa dahi bu şartlar, daha çok yargılama sonunda hakem mahkemesi tarafından verilecek kararın iptaline yol açacak bir kural eksikliğine meydan vermemek amacı taşımaktadır. Örneğin taraflara delillerini sunması için eşit süre verilmesi bu kaygının sonucudur. Milli mahkemelerde delil sunma ve toplama şartları daha katı usul kurallarına bağlanmıştır. Örneğin davacı ya da davalı tarafın her zaman delil sunma ya da hakim tarafından her zaman delil talep etme durumu söz konusu olamaz. Diğer yandan tanık listesi bir defa verildiği takdirde bu listede değişiklik ya da ekleme yapmak mümkün değildir.
Sonuç olarak, milli mahkemelerin uymakla yükümlü olduğu usul kurallarının da bazı alanlarda biraz daha esnetilebileceği, taraflara ve hakime biraz daha yetki ve hak verilebileceği, bu konuda milletler arası tahkim usulü ile ilgili kural örneklerinden faydalanılabileceğini kabul etmek gerekir.
Diğer yandan genel olarak milletlerarası ticari tahkimde delillerin toplanması konusunda milli mahkemelerden yardım talebinde bulunurken yetkilerinin biraz daha artırılması, başkaca delil toplama ve talep etme mekanizmalarının ortaya konması, hakem mahkemelerinin de hızlı ve etkin bir şekilde karar vermesine katkıda bulunacaktır.
KAYNAKLAR
AKINCI, Ziya ; Milletlerarası Tahkim, 2.Baskı, Ankara , 2007
BERBER, Leyla Keser; Uluslar arası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Tüzüğü Uygulaması, Ankara,
1999
EKŞİ, Nuray; Uluslar arası Ticaret Hukuku, 2.Baskı, İstanbul, 2006
EKŞİ, Nuray; 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na İlişkin Yargıtay Kararları,İstanbul
2009
EKŞİ, Nuray; New York Konvansiyonuna Göre İptal Edilmiş Hakem Kararlarının Tenfizi , İstanbul,
2009
EKŞİ, Nuray ve diğerleri ; Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümüne
İlişkin, İstanbul Konferansı, İstanbul,2007
KALPSÜZ, Turgut; Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Ankara, 2010
KAPLAN, Yavuz; Milletlerarası Tahkimde Usule Aykırılık, Ankara, 2002
KURU, Baki ; Hukuk Usulü Muhakemeleri, C.VI 2001
PAZARCI, Hüseyin ; Uluslar arası Hukuk Dersleri IV.Kitap, Ankara, 2000
SEYİDOĞLU, Halil; Bilimsel Araştırma ve Yazma El Kitabı, 10.Baskı, İstanbul, 2009
ŞANLI, Cemal; Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları,
2. Baskı, İstanbul, 2002
WILL, Michael R.; Milletlerarası Mal Satım Hukuku ve Milletlerarası Tahkim, Ankara,2002
TDK Türk Dil Kurumu Sözlüğü ve Yazım Kılavuzu
